【小編按】：7月22日立法院三讀通過《國民法官法》，再讀一次二審法官文家倩兩個多月前寫的解說為何台灣不能參審、陪審兩制併行。
筆者日前在《蘋果》即時論壇投書《「一國兩制」的陪審參審併行制，可行嗎？》一文，經鄭文龍律師撰文回應，筆者先謝謝鄭律師的指教，惟因鄭律師對於筆者文章內容有所誤解，故予以說明。
綜觀鄭律師全文，其認為採行陪審制的最主要原因，無非是認為法官會干預參審員的心證，鄭律師所提的，就是所謂的「權威效應」，也就是法官會利用權威去干涉參審員的心證，讓參審員依照法官的心證去作判決。那麼，在現行「國民參與刑事審判法」草案下的參審制，到底會不會有這種狀況呢？
要釐清這個問題，就要思考參審制讓法官與國民法官共同評議的理由為何？相信大家都經歷過這樣的狀況，在課堂上或會議時，有些人積極發言、口沫橫飛，有些人害羞內斂、不敢發言，國民法官也是一樣，會有勇於發言的人，也會有害怕發言的人。
在參審制，因為有法官在場擔任綜理主持的角色，可以鼓勵害怕發言的人多說話，也可以讓話講太多的人緩和一下，平衡各個國民法官發表意見的機會，讓各種不同聲音都可以呈現出來，法官也可以適度調配國民法官發言的先後順序，讓個性害羞的國民法官先發言，意見領袖型的國民法官後發言，以免性格內向的國民法官在意見領袖型的國民法官侃侃而談的情況下，不敢發表自己的意見。
但在陪審制，因為沒有法官在場平衡討論的節奏，如果有意見領袖型的陪審員不停的發表意見，性格內向且與意見領袖型陪審員意見不同的陪審員，就會不敢表示看法，意見領袖型的陪審員甚至可能會以質疑反駁他人的方式壓制不同聲音的出現，最終落得一言堂的結果，完全無法反應多元民意。
此外，在參審制，因為有法官在場，可以讓國民法官依照爭點逐一討論，避免國民法官跳躍式思考或直覺式判斷，且參審案件幾乎都是社會矚目的重大案件，國民法官在進入法庭前，勢必都已接觸過相關媒體報導及輿論，難免有國民法官會受到媒體報導及輿論的影響，把這些沒有呈現在法庭的、並非證據的內容拿進來判斷，如果有法官在場，就可以適度解釋證據裁判原則，讓國民法官的討論回到正軌，只依照法庭上呈現的證據作為判斷。
但在陪審制，因為沒有法官在場，如果陪審員將媒體報導或輿論等法庭外取得的素材拿進來討論，或陳述個人主觀情感或意識型態，或混淆爭點進行大雜燴式的判斷，整個評議過程就會模糊失焦，根本無法達到公平審判的目的。
因此，參審制讓法官在場的目的，並不是要在心證上影響國民法官，而是要在程序上讓各個國民法官都有平等發表意見的機會，並避免國民法官受到法庭外的不當影響進行脫軌式的討論。
雖然有人可能會質疑，只要法官和國民法官一起評議，法官的心證就會影響國民法官，就會有權威效應。但以筆者在模擬法庭的經驗，評議時每個法官對此都「戒慎恐懼」，非常擔心自己講話後會影響國民法官，所以評議時除了審判長在主持程序上有適度的講話外（但幾乎沒有提到自己的心證），筆者（受命法官）和陪席法官都很少表達自己的意見，甚至在最後座談會時，評論員還表示法官話講得太少了，而當筆者在座談會上反省自己是否有影響到國民法官時，也有多位國民法官表示他們沒有被影響。筆者相信台灣人完全有自主思考、表達意見的能力，主張陪審者如此擔心國民法官會受法官影響，是否對於台灣人太沒信心了？
想必大家都有過研習或開會討論的經驗，在一個腦力激盪的過程中，彼此互相影響，都是理性討論、溝通交流下的正常結果，同樣道理，法官和國民法官共同評議的精神在於對等互動、平等溝通，分享各自的經驗，豐富彼此的視角，所以法官與國民法官間互相影響，也是再正常不過的現象，如果彼此之間都毫無影響，豈不是要懷疑，到底有沒有實質討論、意見交流？
事實上，不是只有法官會影響國民法官，國民法官也會影響法官。正如筆者前文所說，法官的關注重點在於「事」，國民法官的關注重點在於「人」，在模擬法庭中，國民法官對於與「人」有關的量刑因子的細膩分析，提出不少筆者也沒思考過的觀點，讓筆者也深受影響。因此，我們要在意的，不是法官有沒有影響國民法官，而是法官有沒有「不當」影響國民法官，如果有，才是權威效應，如果沒有，就只是對等討論下的日常，不是權威效應。
至於要如何避免法官「不當」影響國民法官呢？筆者認為有兩個方向。第一個方向，在程序上由國民法官先發言，法官後發言，且由國民法官先充分陳述後，法官再發表意見，如此一來，可以把國民法官受法官影響的機會降到最低。
第二個方向，法官要秉持對等溝通、平等互動的立場與國民法官共同評議，而非以教導、命令的方式要求國民法官服膺自己的心證，依照全國辦理模擬法庭的結果，筆者從未聽聞有任何一個場次有法官以權威教示的方式進行評議，反而有數個場次的法官都發言過少，導致實質上只有國民法官發表意見，法官鮮少參與討論的結果。因此，只要法官能夠遵守這兩個方向，就沒有「不當」影響國民法官的問題，不是權威效應，無庸過度擔心。
另外，鄭律師批判筆者前文將「無罪不得上訴」與陪審制做不當連結。誠然，無罪不得上訴最初是基於《美國憲法》第5條修正案的「雙重危險禁止原則」（double jeopardy），但在1978年的Crist v. Bretz案中，聯邦最高法院基於保障被告受陪審團審判權利的考量，肯認「雙重危險禁止原則」適用在陪審團審判的案件（The federal rule as to when jeopardy attaches in a jury trial is not only a settled part of federal constitutional law. It is a rule that both reflects and protects the defendant's interest in retaining a chosen jury. The United States Supreme Court cannot hold that this rule, so grounded, is only at the periphery of double jeopardy concerns. Those concerns - the finality of judgments, the minimization of harassing exposure to the harrowing experience of a criminal trial, and the valued right to continue with the chosen jury - have combined to produce the federal law that in a jury trial jeopardy attaches when the jury is empaneled and sworn.）。因此，筆者將「受陪審團審判的權利」與「無罪不得上訴」放在一起論述，完全符合聯邦最高法院的判決意旨，並無任何誤會。
在採行一個制度時，應當將該制度所有配套及相關訴訟程序一併考量，不能只挑自己想要的出來講，而迴避探討相關配套措施一體適用後所產生的問題。論者既然主張陪審制，自然應該就陪審制的相關訴訟程序，包括無罪不得上訴、二審為事後審等等一併拿出來討論，而不能將陪審制與其他配套措施一刀切割，如此豈不是掩耳盜鈴、自欺欺人？
此外，是否採行一個制度，最重要的考量點，是在於該制度與我國國情及目前刑事訴訟制度是否相容，倘若該制度與人民法律感情不符，或與相關訴訟程序扞格不入，就不能貿然採用。
陪審制不交代有罪無罪判決的理由，誤判也不可以上訴，你能接受嗎？
陪審制犧牲個案實體正義，顛覆目前刑事訴訟制度的設計，違反《憲法》對於訴訟權的平等保障，架空人民參與審判的立法目的，已如筆者前文所述，縱使陪審制在美國行之有年，在其他部分國家也有採用，台灣仍然不宜採用這個制度。畢竟，台灣是台灣，並非美國或其他國家的殖民地，不是嗎？
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